นิติรัฐ-นิติธรรม

พลวัตปี 2018 : วิษณุ โชลิตกุล

ไม่รู้ว่ามีใครเริ่มต้นแปลความหมายคำสองคำในหลักการทางกฎหมายที่ต่างกันมากอย่างคำว่า rules by law เป็นคำว่านิติรัฐ กับคำว่า rules of law เป็นคำว่านิติธรรม แต่เมื่อนำมาใช้กันไปมา ก็เลยปะปนกันไปมั่วๆ

คำว่า rules by law นั้น มีความหมายว่า เมื่อรัฏฐาธิปัตย์ออกกฎหมายอะไรก็ตาม ให้ทุกคนต้องเคารพกฎหมายนั้น เพราะใช้บังคับสำหรับทุกคนไม่มีเว้น ถือว่ายุติธรรมดีแล้ว ไม่ว่ารากเหง้าของที่มากฎหมายจะเริ่มต้นจากใครก็ตาม แต่มีข้อยกเว้นให้กับรัฏฐาธิปัตย์ที่อยู่เหนือหลักนี้ เพราะมี “อำนาจที่ไม่จำกัด”

ส่วนคำว่า rules of law มีรากเหง้ามาแต่ครั้งสมัยกรีกโบราณ โดยอริสโตเติล ได้สรุปว่า กฎหมายเท่านั้นที่ควรจะเป็นผู้ปกครองสูงสุดในระบอบการเมือง ซึ่งรัฐในยุคใหม่ของยุโรปนำไปพัฒนาว่า การปกครองที่ดีนั้นควรจะต้องให้กฎหมายอยู่สูงสุด (supremacy of law) และทุกๆ คนต้องมีสถานะที่เสมอภาค และเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย รวมทั้งตัวผู้ปกครองหรือรัฐเองก็จะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายที่พวกเขาออก และบังคับใช้ด้วยเฉกเช่นเดียวกันกับพลเมืองคนอื่นๆ ในรัฐ เพื่อที่จะทำให้การเมืองนั้นวางอยู่บนรากฐานของกฎหมาย และรัฐบาลนั้นเป็นรัฐบาลที่จำกัดโดยตัวกฎหมายเป็นสำคัญ

วอลแตร์ดูเหมือนจะตอกย้ำความสำคัญของหลักการหลังสุดว่ารัฐที่น่าอยู่ที่สุดคือรัฐที่เน้นหลักการ rules of law (หลังจากที่เขาต้องลี้ภัยไปอยู่ในอังกฤษในปี พ.ศ. 2269 (ค.ศ. 1726) เพราะบังเอิญมีเรื่องพิพาทกับ ดุ๊ค เดอ โรออง-ชาโบ ขุนนางชั้นผู้ใหญ่ และถูกจำคุก โดยต้องลี้ภัยไปอังกฤษ (ทำให้เขาได้มีศึกษาปรัชญาของ จอห์น ล็อก (John Locke) และผลงานของ วิลเลียม เชกสเปียร์)

ความสำคัญของรัฐที่ไร้ rules of law คือก่อให้เกิดจุดเปราะบางที่โน้มนำสังคมไปสู่ความรุนแรงได้ง่ายดายมาก

ที่ต้องพูดย้ำเรื่องนี้ เพื่อชี้ให้เห็นว่า 2 มาตรการที่เกิดขึ้นในเดือนเมษายนนี้โดยรัฐบาลปัจจุบันและ คสช. กำลังมีแนวโน้มละเมิดหลักการเรื่อง rules of law อย่างมีนัยสำคัญ นั่นคือ 1) เรื่องใช้มาตรา 44 อุ้มชูทีวีดิจิทัล 2) เรื่องการทำบันทึกความเข้าใจระหว่างรัฐบาลไทยกับยักษ์ใหญ่เอกชนจีน อาลีบาบา กรุ๊ป

เรื่องแรกในการประชุม คสช.เมื่อวันที่ 24 เมษายนที่ผ่านมา ได้มีข้อสรุปว่า คสช.จะออกคำสั่ง ม.44 ช่วยเหลือผู้ประกอบการทีวีดิจิทัล โดยมีใจความสำคัญ 3 มาตรการ (มีผลใช้บังคับเป็นทางการเมื่อได้มีประกาศ คสช.ในราชกิจจานุเบกษา) คือ

1. พักชำระ การจ่ายเงินค่าใบอนุญาตงวดต่อไป เป็นเวลา 3 ปี แต่ผู้ประกอบการต้องรับภาระการจ่ายค่าดอกเบี้ย 5% ต่อปี
2. กสทช.จะช่วยจ่ายเงินค่าเช่าโครงข่าย (MUX) ไม่เกิน 50% ให้อีก 2 ปี
3. ให้โอนใบอนุญาตได้ แต่ห้ามมิให้ต่างชาติเป็นเจ้าของ

มาตรการนี้ช่วยทำให้ผู้ประกอบการทีวีดิจิทัลที่ทั้งมีกำไรและขาดทุน โล่งออกไปยาวนาน จากกำหนดการเดิมที่ทั้ง 22 ช่องทีวีดิจิทัลมีกำหนดต้องจ่ายเงินค่าประมูลงวดที่ 5 ภายในวันที่ 25 พ.ค. 2561 โดยมีวงเงินที่แต่ละรายต้องจ่ายค่าใบอนุญาตรวมทั้งหมด 5,131 ล้านบาท ซึ่งแต่ละรายมีสิทธิที่จะจ่ายตามเดิม หรือเข้าโครงการนี้แต่ต้องรับภาระจ่ายดอกเบี้ยปีละ 1.5% ด้วย

การโอบอุ้มครั้งนี้ไม่ใช่ครั้งแรก เพราะก่อนหน้านี้ คสช. ได้เคยใช้ ม.44 ช่วยเหลือทีวีดิจิทัลมาแล้ว ครั้งแรกเมื่อ 20 ธันวาคม 2559 โดยรัฐบาลออกคำสั่ง ม.44 โดยให้ขยายระยะเวลาการจ่ายเงินค่าประมูลออกไปใน 2 ส่วน

• ส่วนราคาขั้นต่ำที่ต้องจ่ายในปีที่ 4 ให้ยืดออกไปจ่าย 2 ปี
• ส่วนวงเงินประมูลส่วนเกินที่ต้องจ่ายปีที่ 4 -6 ให้ยืดออกไปเป็น 6 ปี โดยทั้งหมดที่ยืดออกไปต้องจ่ายค่าดอกเบี้ย 1.5% ต่อปี

ที่น่าสนใจยิ่ง คือ นอกจากข้อแรกแล้ว ข้อสุดท้าย ได้รวมไปถึงการให้“โอนใบอนุญาต” ได้ เท่ากับเป็นการปลดล็อกให้เอกชนเปลี่ยนมือกิจการทีวีดิจิทัลได้ เพราะตามเงื่อนไขใบอนุญาตเดิมที่ทำไว้ กสทช.นั้น ระบุว่า ใบอนุญาตทีวีดิจิทัลเป็นสิทธิเฉพาะตัว ไม่สามารถโอนได้ตามกฎหมาย พ.ร.บ. กสทช. ซึ่งเป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้ใบอนุญาตเปลี่ยนมือได้ลำบาก ทำให้ในการซื้อกิจการกันในช่วง 2 ปีที่ผ่านมา จึงเป็นลักษณะของการเข้าไปซื้อหุ้นบางส่วน เช่นกรณีช่องวัน ที่ได้กลุ่มปราสาททองโอสถ และช่อง GMM25 ที่ได้กลุ่มช้างเข้ามาเป็นผู้ถือหุ้นใหญ่ หรือใช้วิธีหลบเลี่ยงเช่น เช่าเวลาออกอากาศเกือบทั้งหมดแทนการซื้อขายใบอนุญาต

การโอบอุ้มผู้ประกอบการเช่นนี้ ไม่มีใครรู้ว่า คสช.ต้องการอะไรกันแน่ แต่เท่ากับเป็นการ “เขียนด้วยมือ (กสทช.) ลบด้วยเท้า (คสช.)” ชัดเจนยิ่ง เพราะเท่ากับว่าการออกกฎกติกานั้น เมื่อมีคนเสียประโยชน์จากกติกาที่กำหนดขึ้น ก็สามารถเอื้อประโยชน์ให้ได้ โดยแสร้งลืมไปว่ากติกาที่กำหนดไว้มีจุดเริ่มต้นจากอะไรกัน

ส่วนกรณีของการบันทึกความเข้าใจหรือ MOU ระหว่างหน่วยงานภาครัฐต่างๆ ของไทยกับบริษัทในเครืออาลีบาบากรุ๊ป เพื่อส่งเสริมการลงทุนในพื้นที่ เขตเศรษฐกิจพิเศษภาคตะวันออก (EEC) และขับเคลื่อนการพัฒนาเศรษฐกิจดิจิทัลของไทยภายใต้ยุทธศาสตร์ประเทศไทย 4.0 อย่างเอิกเกริก ท่ามกลางสักขีพยาน ดร.สมคิด จาตุศรีพิทักษ์ รองนายกรัฐมนตรี, ท่านลวี่ เจี้ยน เอกอัครราชทูตจีนประจำประเทศไทย และ นายแจ็ค หม่า ประธานกรรมการบริหารกลุ่มอาลีบาบา พร้อมด้วยรัฐมนตรีฝ่ายเศรษฐกิจของไทย ในหลากหลายมิติ อาทิ

• การส่งเสริม SMEs ทุกระดับเข้าสู่อีคอมเมิร์ซ
• การพัฒนาของดาวเด่น หรือ Talents ของไทยในด้านดิจิทัล
• การยกระดับระบบโลจิสติกส์โดยอาศัยเทคโนโลยีชั้นนำของอาลีบาบา
• และการส่งเสริมการท่องเที่ยวผ่านระบบดิจิทัล

MOU ดังกล่าวยังไม่มีความชัดเจนว่ามีรายละเอียดอะไรบ้าง แต่มีการเปิดโปงโดยแหล่งข่าวที่ไม่ประสงค์ออกนามว่า มีเงื่อนไขที่ รัฐบาลไทย “ให้” กับอาลีบาบา มากกว่าที่รัฐบาลมาเลเซียเคยหยิบยื่นให้ และมีส่วนทำให้ กลุ่มอาลีบาบา ร่วมมือตั้งศูนย์กระจายสินค้าโลจิสติกส์ฮับของ Alibaba ในมาเลเซียเปิดตัวอย่างเป็นทางการแล้ว โดยความร่วมมือของ Alibaba (ในนามของบริษัทลูกคือ ลาซาด้า) และรัฐบาลมาเลเซียยังเป็นเหมือนตอนแรกที่ได้ตกลงกันไว้คือ ศูนย์กระจายสินค้านี้ตั้งอยู่ใน “เขตการค้าเสรีดิจิทัล” หรือ DIGITAL FREE TRADE ZONE (DFTZ) ในเขต KLIA Aeropolis เป็นโครงการเมืองท่าอากาศยานที่อยู่รอบสนามบินกัวลาลัมเปอร์ที่เปิดตัวไปแล้วตั้งแต่วันที่ 3 พ.ย. 2560 พร้อมกันกับที่วางเป้าหมายในความร่วมมือที่ชัดเจนขึ้น แต่การเซ็นสัญญาความร่วมมือ MOU จะมีขึ้นในเดือน มี.ค.ปีนี้ แต่ไม่ทราบว่าเกิดอะไรขึ้นที่อาลีบาบา กลับด่วนชิงมาทำ MOU กับไทยเสียก่อนเป็นการตัดหน้ามาเลเซีย

รัฐบาลและรัฐมนตรีไทย ออกมาพูดในเชิงบวกว่าการทำ MOU จะมีประโยชน์มหาศาลต่อประเทศไทย แต่ไม่เคยบอกว่าอาลีบาบาจะได้อะไรกลับคืนบ้าง ต้องให้มีคนมาเปิดโปงว่าจริงแล้ว

อาลีบาบาจะได้รับสิทธิประโยชน์อย่างน้อย 3 เรื่อง คือ 1) รับยกเว้นภาษีสูงสุด 13 ปีจากบีโอไอ 

จากการลงทุนใน EEC ที่อุตสาหกรรมเป้าหมาย (ยกเว้นภาษีรายได้นิติบุคคลสูงสุด 8 ปี และได้สิทธิลดหย่อนภาษี 50% ในปีที่ 9-13) 2) ยกเว้นเรื่องเกณฑ์ขั้นต่ำในการผ่อนปรน (De Minimis) เรื่องกฎว่าด้วยถิ่นกำหนดสินค้า (rules of origin) เป็นเกณฑ์ที่อนุโลมให้วัสดุที่ไม่ผ่านตามเกณฑ์การเปลี่ยนพิกัดอัตราศุลกากร ยังคงได้รับสิทธิพิเศษทางภาษีศุลกากรได้ 3) ปลดล็อก “อาลีเพย์” โดยเจรจาขอให้รัฐบาลไทยสนับสนุนและอำนวยความสะดวกในการค้าออนไลน์ ผ่านระบบอาลีเพย์ (Alipay) ซึ่งปัจจุบันแม้ว่าอาลีเพย์จะสามารถเข้ามาให้บริการในประเทศไทย โดยไม่ต้องผ่านสถาบันการเงินของไทยใต้การกำกับของธนาคารแห่งประเทศไทย (ธปท.)

ทั้ง 3 เรื่องดังกล่าว ตัวแทนรัฐไทยปฏิเสธว่าไม่จริง แต่หากไม่จริงก็เท่ากับ MOU อาจจะไม่มีผลเกิดขึ้น เพราะการเจรจาต่อรองระหว่างอาลีบาบา กับมาเลเซียยังดำเนินไป หากรัฐบาลมาเลเซียยินยอมให้เงื่อนที่อาลีบาบาต้องการ การเลือกมาเลเซียก็จะเป็นสิ่งที่แจ็ค หม่าต้องการได้

หากการเปิดตัวถ่ายรูปแจ็ค หม่า ที่ทำเนียบรัฐบาล คือการหยิบยื่นสิทธิประโยชน์เรื่องอีคอมเมิร์ซให้กับอาลีบาบา ทั้งที่กรมสรรพากรกำลังเงื้อง่าจะจัดเก็บภาษีมูลค่าเพิ่ม หรือ Vat สำหรับผู้ประกอบการที่ทำธุรกิจผ่านออนไลน์ทั้งหมด ทั้งในประเทศและต่างประเทศที่มีรายได้จากการซื้อขายสินค้าและบริการในไทยมากกว่า 1.8 ล้านบาทต่อปี โดยจะดูจากบัญชีการซื้อขายสินค้าผ่านสถาบันการเงินทั้งในประเทศและต่างประเทศก็เท่ากับงานนี้เอื้อประโยชน์ให้อาลีบาบาโดยตรงอย่างไม่สมควร แลกกับ “หน้าตา” ของรัฐบาลปัจจุบัน

แค่ 2 เรื่อง คำถามเรื่อง rules by law และ rules of law ก็เป็นโจทย์คำถามที่ท้าทาย รัฐบาล และ คสช. รวมทั้งสังคมโดยรวมด้วย