ลับลวงพราง! กฤษฎีกาตีความดีลควบ TRUE-DTAC ส่อพลิก เอกสารลับระบุชัด กสทช.มีอำนาจชี้ขาด

ผู้สื่อข่าวรายงานว่า จากกรณีที่นายไตรรัตน์  วิริยะศิริกุล รองเลขาธิการคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กสทช. รักษาการแทน เลขาธิการ กสทช. เปิดเผยว่า สำนักงาน กสทช.ได้รับหนังสือตอบจากคณะกรรมการกฤษฎีกา ในเรื่องให้ออกความเห็นเกี่ยวกับอำนาจของ กสทช. เพื่อใช้เป็นข้อการพิจารณากรณีรวมกิจการระหว่างบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) หรือ TRUE และบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) หรือ DTAC โดยปรากฏว่า กฤษฎีกาฯ มีความเห็นสรุปเป็นสาระสำคัญได้ว่า การรวมกิจการโทรคมนาคมระหว่าง TRUE และ DTAC ต้องยึดตามประกาศ กสทช.ปี 2561 เนื่องจากกฎหมายรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ตามประกาศ กสทช.ปี 2553 ที่กำหนดให้การรวมธุรกิจต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช.ก่อนนั้น ได้ถูกยกเลิกแล้วโดยมีประกาศ กสทช.ปี 2561 ขึ้นมาแทน  ซึ่งมีการตีความหมายไปว่า กสทช. ไม่มีอำนาจในการอนุญาต และทำหน้าที่ได้เพียงการรับทราบรายงานการควบรวมกิจการเท่านั้น

ล่าสุดได้มีเอกสารบันทึกฉบับเต็มของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง อำนาจดำเนินงานของ กสทช. ในการรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ก และบริษัท ข. ที่พล.อ.ประวิตร วงษ์สุวรรณ รองนายกรัฐมนตรี รักษาราชการแทนนายกรัฐมนตรี ได้พิจารณาและเห็นชอบให้คณะกรรมการกฤษฎีกาให้ความเห็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมตามที่สำนักงาน กสทช. ร้องขอรวม 6 ประเด็น โดยมีนายปกรณ์ นิลประพันธ์ เลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกาลงนามหลุดออกมาในโลกออนไลน์ ซึ่งเป็นเอกสารที่คณะกรรมการกฤษฎีกาได้ส่งถึงสำนักงาน กสทช.ช่วงเย็นวานนี้  พบว่า มีข้อมูลรายละเอียดที่ตรงกันข้ามกับข้อมูลที่นายไตรรัตน์ ได้ให้ข้อมูลก่อนหน้านี้

โดยสิ่งที่ กสทช.ได้สอบถามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาทั้ง 6 ประเด็นนั้นประกอบด้วย

1.หากการรวมธุรกิจส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เอิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ รวมทั้งมีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้องนั้น จะถือว่าการรวมธุรกิจดังกล่าว เป็นการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขันตาม พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทช.) เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 หรือไม่ อย่างไร และ กสทช. ต้องพิจารณารายงานการรวมธุรกิจในกรณีนี้อย่างไร

2.กสทช. สามารถยกเลิกหรือแก้ไขประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ภายหลังจากที่บริษัท ก. และบริษัท ข. ยื่นรายงานการรวมธุรกิจแล้ว ได้หรือไม่ และจะมีผลต่อการรวมธุรกิจอย่างไร

3.ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ข้อ 9 ที่กำหนดว่า “การรายงานตามข้อ 5 ข้อ 6 ข้อ 7 หรือข้อ 8 ให้ถือเป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549” มีความหมายอย่างไร และหากปรากฏว่าการรวมธุรกิจ จะทำให้เกิดการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมแล้ว กสทช. จะมีอำนาจในการนำประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม มาใช้เพื่อประกอบการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกรณีนี้ ได้เพียงใด และ กสทช. สามารถนำประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 มาใช้บังคับกับการรวมธุรกิจได้หรือไม่ เพียงใด และมีอำนาจในการพิจารณาสั่งอนุญาตหรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจ หรือมีคำสั่งอย่างอื่นได้หรือไม่ เพียงใด

4.ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ข้อ 9 ที่กำหนดว่า “การรายงานตามข้อ 5 ข้อ 6 ข้อ 7 หรือข้อ 8 ให้ถือเป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549” และข้อ 12 ของประกาศเดียวกัน กำหนดให้เลขาธิการ กสทช. รายงานต่อ กสทช. ภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจจากที่ปรึกษาอิสระ

หากรายงานการรวมธุรกิจ ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ยแมน (HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ รวมทั้งมีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ กสทช. อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญ

ดังนั้น ข้อ 9 และข้อ 12 ของประกาศ กสทช. นี้ จะถือว่าเป็นการมอบอำนาจพิจารณาอนุญาตให้ถือครอบธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นที่เป็นอำนาจเฉพาะตัวของ กสทช. ตามมาตรา 27 (11) แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 และที่แก้ไขเพิ่มเติม  และมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ประกอบข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 ให้เลขาธิการ กลทช. หรือไม่ และจะมีผลประการใด และจะเป็นการกระทบต่อหลักการป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมตามกฎหมายและประกาศเกี่ยวข้องหรือไม่ อย่างไร

5.หากกรณีการกำหนดประกาศตามข้อ 9 และข้อ 12 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม มิใช่การมอบอำนาจให้เลขาธิการ กสทช.  กรณีเช่นนี้ ระยะเวลาการใช้อำนาจพิจารณาอนุญาตให้ถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นตาม ข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 และกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญ จะต้องอยู่ภายใต้ระยะเวลา 60 วัน ตามข้อ 12 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม หรือไม่ ประการใด

6.ระยะเวลา 60 วัน ตามข้อ 12 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม สามารถขยายระยะเวลาการดำเนินการโดยอาศัยตาม พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติรายการทางปกครอง พ.ศ.2539 ได้หรือไม่ อย่างไร

โดยเอกสารบันทึกความเห็นของกฤษฎีกาฯ ดังกล่าวปรากฎว่า คณะกรรมการกฤษฎีกา คณะที่ 1 ได้พิจารณาข้อหารือของสำนักงาน กสทช. โดยมีผู้แทนกระทรวงพาณิชย์ (กรมพัฒนาธุรกิจการค้า) ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า และผู้แทนสำนักงาน กสทช. เป็นผู้ชี้แจงข้อเท็จจริงแล้ว  เห็นว่า พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 ได้กำหนดให้มี กสทช. ซึ่งเป็นองค์กรอิสระ เพื่อทำหน้าที่ดำเนินการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และกำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคม

โดยในการกำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคม นั้น พ.ร.บ.ดังกล่าว และพ.ร.บ.บัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ได้กำหนดให้ กสทช. มีหน้าที่และอำนาจกำหนดมาตรการ เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม

แต่ทั้งนี้ประเด็นที่ กสทช. หารือมาส่วนใหญ่เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับการใช้ดุลพินิจตามกฎหมายของ กสทช. คณะกรรมการกฤษฎีกา จึงไม่อาจให้ความเห็นในส่วนที่เป็นการใช้ดุลพินิจ รวมทั้งการกำหนดมาตรการหรือเงื่อนไขต่างๆ อันเป็นหน้าที่และอำนาจของ กสทช. ซึ่งเป็นองค์กรอิสระได้

ขณะเดียวกันจากข้อเท็จจริงปรากฏตามคำชี้แจงของผู้แทนสำนักงาน กสทช. ว่า ในการกำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม กสทช. ได้ออกประกาศ 4 ฉบับ คือ

(1) ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 (ประกาศฉบับปี 2549)

(2) ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 (ประกาศฉบับปี 2553)

(3) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2557 (ประกาศฉบับปี 2557) และ

(4) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม (ประกาศฉบับปี 2561)

ซึ่งประกาศฉบับปี 2553 นั้น ได้กำหนดให้การรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช. ก่อน แต่ต่อมาในปี 2561 กสทช. ได้ออกประกาศฉบับปี 2561 ขึ้น โดยยกเลิกประกาศฉบับปี 2553 และกำหนดให้การรวมธุรกิจกระทำได้ โดยจัดทำรายงานส่งให้ กสทช. ซึ่งมีทั้งกรณีที่ต้องรายงานก่อนล่วงหน้า และที่รายงานหลังจากรวมธุรกิจแล้ว ซึ่งสอดคล้องกับบทบัญญัติมาตรา 77 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยที่บัญญัติว่า รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตเฉพาะกรณีที่จำเป็น

นอกจากนี้ เพื่อกำกับดูแลมิให้การรวมธุรกิจมีผลเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม จึงให้อำนาจ กสทช. ที่จะกำหนดเงื่อนไข หรือนำมาตรการเฉพาะ สำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้อง มาใช้บังคับเพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้ ดังที่ปรากฏตามข้อ 12 ของประกาศฉบับปี 2561

หรือในกรณีที่การรวมธุรกิจนั้น มีลักษณะตามข้อ 8 ของประกาศฉบับปี 2549 ในข้อ 9 ของประกาศฉบับปี 2561 ให้ถือว่ารายงานดังกล่าวเป็นการขออนุญาตไปในตัว เพื่ออำนวยความสะดวกแก่ผู้ควบรวมธุรกิจที่จะได้ไม่ต้องยื่นคำขอซ้ำซ้อน เพราะในกรณีที่เข้าข่ายตามข้อ 9 ของประกาศฉบับปี 2544 กสทช. ก็มีอำนาจอนุญาตตามข้อนั้นได้อยู่แล้ว

ดังนั้น การดำเนินการใดๆ ที่เป็นการรวมธุรกิจ จึงต้องดำเนินการตามประกาศฉบับปี 2561 ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่จนถึงปัจจุบัน ทั้งนี้ การใช้อำนาจดังกล่าว กสทช. ต้องคำนึงถึงความได้สัดส่วนระหว่างการคุ้มครองผู้บริโภคกับการพัฒนากิจการโทรคมนาคมด้วย

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาจากเอกการบันทึกความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ไม่ได้มีการให้ความเห็นข้อหารือทั้ง 6 ประเด็นที่ กสทช.ได้สอบถามในเรื่องการใช้ดุลพินิจที่ กสทช.มีอำนาจอยู่แล้ว อีกทั้งในประกาศ กสทช.ปี 2561 หากการควบรวมกิจการโทรคมนาคมมีลักษณะเข้าข่ายตามข้อ 9 ในกฎหมายดังกล่าว กสทช.ย่อมมีอำนาจในการอนุญาต หรือไม่อนุญาตได้