กนกนัย ถาวรพานิช

อาจไม่ใช่เรื่อง “กล้วยๆ” เสียแล้วสำหรับการควบรวมกิจการระหว่างบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) หรือ TRUE และบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) หรือ DTAC เพราะยังมีคำถามมากมายกับการรวมตัวกันของ 2 ยักษ์ใหญ่ในกิจการโทรคมนาคม ที่มองในแง่ของความแข่งกันทางธุรกิจคงเป็นเรื่องที่ดีมิใช่น้อยที่ 2 กลุ่มทุนจับมือกัน สร้างโอกาสการต่อรอง แต่ถ้ามองในแง่การ “ผูกขาดทางการตลาด” ที่ส่งผลต่อผู้บริโภค เรื่องนี้ก็เป็นเรื่องใหญ่เช่นกันที่สังคมกำลังตั้งคำถามไปยัง regulator อย่างคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กสทช. จะจัดการเรื่องอย่างไร นำไปสู่การตั้ง 7 คำถามซึ่งเป็นประเด็นใหญ่ในการควบรวมกิจการระหว่าง TRUE และ DTAC ที่สังคมต้องช่วยกันจับตามองของผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายแข่งขันทางการค้า อย่างนายกนกนัย ถาวรพานิช อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ที่ได้เขียนบทความแสดงความคิดเห็นหัวเรื่อง “ดีลควบรวมทรูและดีแทค: กสทช. อยากถูกจดจำแบบไหนในหน้าประวัติศาสตร์?” ซึ่งกำลังเป็นบททดสอบว่า ระบบกฎหมายไทยสามารถคุ้มครองการแข่งขันในตลาดได้หรือไม่ 1.การกำหนดขอบเขตตลาดที่ต้องอยู่บนฐานข้อเท็จจริง TRUE กับ DTAC เป็นผู้ประกอบการรายสำคัญในตลาดโทรคมนาคม ทั้งตลาดค้าส่ง และค้าปลีก หากการควบรวมเกิดขึ้นอย่างจำกัดการแข่งขัน รูปแบบของความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ้น (theories of harm) สามารถปรากฎได้หลายแบบ ทั้งกรณีที่ผู้เล่นที่เหลืออยู่อาจมีอำนาจตลาดหรืออำนาจต่อรองเพิ่มขึ้น จนทำให้ผู้เล่นบางรายกล้าเพิ่มราคา ลดคุณภาพและปริมาณของสินค้า หรือเอาเปรียบคู่ค้าของตนในการเจรจาทางธุรกิจ (unilateral) และกรณีที่คู่แข่งเหล่านั้นอาจมีแรงจูงใจให้มีพฤติกรรมไปในทางเดียวกัน ไม่แข่งขันกัน แม้จะไม่ได้มีการตกลงร่วมกันจำกัดการแข่งขันอย่างชัดแจ้งก็ตาม (non-coordinated effects) (ดูคำอธิบายเพิ่มเติมได้จากบทความเก่าของผู้เขียน) ดังนั้น การวางขอบเขตตลาดเพื่อกำหนดประเภทของบริการ จำนวนผู้ให้และผู้ใช้บริการ พื้นที่ทางภูมิศาสตร์ เพื่อทำความเข้าใจสภาพการแข่งขันในตลาด ณ ปัจจุบันและในอนาคต ต้องสอดคล้องกับรูปแบบของความเสียหายที่ผู้ตรวจสอบมุ่งป้องกัน ผู้ตรวจสอบต้องตอบให้ได้ว่า ขอบเขตของตลาดที่กำหนดขึ้นมา มุ่งพิจารณาความเสียหายอะไร ใครจะเป็นผู้ได้รับผลกระทบจากการควบรวมบ้าง ทั้งนี้ จึงเป็นไปได้ว่าในการพิจารณาแต่ละครั้ง ผู้ตรวจสอบจะวางขอบเขตตลาดเอาไว้หลายตลาด และอาจมีขอบเขตทางภูมิศาสตร์ที่ไม่เหมือนกัน การวางขอบเขตตลาดจึงต้องมีข้อเท็จจริงสนับสนุนชัดเจน ไม่สามารถอ้างว่าการวางขอบเขตตลาดไม่มีสูตรสำเร็จตายตัว ไม่สามารถใช้งานวิจัยที่ทำขึ้นในอดีตเป็นหลัก การวางขอบเขตตลาดกรณีเทสโก้รวมกับซีพี ที่ กขค. อาศัยเพียงงานวิจัยและไม่มีข้อเท็จจริงสนับสนุนชัดเจน เป็นตัวอย่างของการวางขอบเขตตลาดที่ไร้ความเข้าใจหลักการพื้นฐานข้อนี้อย่างสิ้นเชิง 2.การพิจารณาการควบรวมไม่ควรรีบร้อน ต้องโปร่งใส และรับฟังข้อเท็จจริงให้รอบด้าน ความเคลื่อนไหวในปัจจุบันคือ สำนักเลขาธิการของ กสทช. ได้ตั้งคณะอนุกรรมการพิเศษเพื่อพิจารณาการควบรวมและว่าจ้างที่ปรึกษาอิสระให้จัดทำความเห็นประกอบ หลังจากนั้นสำนักเลขาฯ จะรายงาน กสทช. เพื่อประกอบการพิจารณาลงมติในขั้นสุดท้าย จนถึงปัจจุบัน (28 เมษายน 2565) สำนักเลขาฯ ยังไม่จัดให้มีการรับฟังความเห็นของผู้เล่นในตลาดอย่างเป็นทางการ ไม่มีการให้ข้อมูลในเว็บไซต์ของ กสทช. ทั้งๆ ที่การควบรวมครั้งนี้เกี่ยวข้องกับผู้เล่นในตลาดเป็นจำนวนมาก และ กสทช. ไม่เคยได้สัมผัสการควบรวมที่มีขนาดใหญ่แบบนี้มาก่อน แตกต่างจากทางปฏิบัติของต่างประเทศ หากมีการควบรวมกิจการขนาดใหญ่ ผู้ตรวจสอบจะรับฟังความเห็น และให้ข่าวเกี่ยวกับความคืบหน้าเป็นระยะ ผ่านทางเว็บไซต์ของตนเองอย่างเป็นทางการ มีการเผยแพร่หรือสรุปรายละเอียดของรายงานที่จัดทำหรือว่าจ้างโดยผู้ตรวจสอบ ยิ่งไปกว่านั้น การที่มีข่าวว่าคณะอนุกรรมการเตรียมเสนอเงื่อนไขบางประการให้ กสทช. พิจารณา (เช่น การห้ามทรูและดีแทคควบรวมเหลือบริษัทเดียว โดยปล่อยให้การควบรวมระหว่างบริษัทแม่ของทรูและดีแทคสามารถเกิดขึ้นได้) โดยยังไม่มีการรับฟังความเห็นของผู้เล่นในตลาดใดๆ ทั้งสิ้น ผู้เขียนมองว่า นี่ไม่ใช่ทางปฏิบัติที่ดี เพราะโดยหลักการ กสทช. ควรนำเงื่อนไขมารับฟังความคิดเห็นของผู้เล่นในตลาดก่อน หากไม่รับฟัง กสทช. จะมั่นใจได้อย่างไรว่าได้พิจารณาข้อเท็จจริงเพื่อทำความเข้าใจตลาดอย่างรอบด้านประกอบการตีความกฎหมาย (ข้อ 12 ประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 กสทช. มีอำนาจกำหนดเงื่อนไขเพื่อป้องกันความเสียหายจากการควบรวมต่อสาธารณะ) ในกรณีเทสโก้รวมกับซีพี กขค. ได้เคยกำหนดเงื่อนไขโดยไม่มีการรับฟังความเห็นของผู้เล่นในตลาดเป็นการทั่วไปมาก่อนแล้ว ซึ่งสร้างความประหลาดใจแก่ผู้เขียนว่า กขค. และสำนักเลขาฯ แสวงหาข้อเท็จจริงอย่างไรเพื่อให้มั่นใจว่าเงื่อนไขสามารถเยียวยาความเสียหายที่จะเกิดขึ้นหลังการควบรวม เพราะการรับฟังความเห็นของหน่วยงานรัฐและสมาคมที่เกี่ยวข้อง โดยปราศจากการรับฟังความเห็นของผู้เล่นในตลาดโดยตรง ย่อมไม่มีทางเป็นการแสวงหาข้อเท็จจริงที่รอบด้านเพื่อประกอบการตีความกฎหมาย จนอาจทำให้คำสั่งอนุญาตให้ควบรวมไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีคดีในต่างประเทศจำนวนไม่น้อยที่ศาลเพิกถอนคำวินิจฉัยของผู้ตรวจสอบ เพราะผู้ตรวจสอบไม่สามารถแสดงพยานหลักฐานที่เพียงพอประกอบการตีความกฎหมาย ในต่างประเทศ หากเป็นคดีสำคัญ การพิจารณาเงื่อนไขจะมีการเผยแพร่ร่างคำวินิจฉัยและร่างเงื่อนไขต่อสาธารณะ และอาจจัดทำแบบสอบถาม เพื่อถามความเห็นของผู้เล่นในตลาดกลุ่มต่างๆ ไม่จำกัดเฉพาะการรับฟังความเห็นของหน่วยงานรัฐและสมาคมที่เกี่ยวข้อง เพื่อให้มั่นใจว่าการแสวงหาข้อเท็จจริงเป็นไปอย่างรอบด้าน แนวปฏิบัติที่ผ่านมาจึงชวนให้ตั้งข้อสงสัยว่า หรือแท้จริงแล้ว กขค. และสำนักเลขาฯ เกรงใจผู้ประกอบการที่ขอควบรวม จึงพยายามทำงานอย่างไม่รอบด้าน และไม่เป็นอาชีพเมื่อเปรียบเทียบกับต่างประเทศ ในกรณีทรูและดีแทค กฎหมายไม่ได้กำหนดระยะเวลาชัดเจนว่า กสทช. ต้องพิจารณาการควบรวมให้แล้วเสร็จภายในกี่วัน ดังนั้น กสทช. จึงไม่ควรรีบร้อนพิจารณา แต่ควรใช้โอกาสอย่างเต็มที่ในการแสวงหาข้อเท็จจริงและรับฟังความเห็นต่อสาธารณะให้รอบด้านอย่างเป็นทางการ ยกตัวอย่างกรณีที่เกิดขึ้นในต่างประเทศที่น่าสนใจ อย่างประเทศโปรตุเกส ซึ่งหน่วยงานรักษาการแข่งขันของประเทศ (Autoridade da Concorrência) ใช้เวลายาวนานถึง 10 เดือนในการพิจารณาการควบรวมในกิจการโทรคมนาคมระหว่าง Sonaecomและ Portugal Telecom ซึ่งจะนำไปสู่การลดลงของผู้ให้บริการโทรศัพท์มือถือแบบมีโครงข่ายเป็นของตนเอง จาก 3 เหลือ 2 ราย ผู้ตรวจสอบแบ่งขอบเขตตลาดละเอียดถึง 43 ตลาด มีการรับฟังความเห็นจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องและผู้เล่นในตลาดรายอื่นๆ และคำวินิจฉัยมีความละเอียดถึง 849 หน้า 3.การให้เหตุผลว่าด้วยความจำเป็นและประโยชน์ของการควบรวม และข้ออ้างเรื่องชาตินิยมทางเศรษฐกิจ ผู้ควบรวมมักจะอ้างเสมอว่าการควบรวมมีความจำเป็นทางธุรกิจ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกิจการโทรคมนาคมซึ่งใช้เงินลงทุนสูงและต้องการผู้ใช้บริการจำนวนมากเพื่อให้คุ้มต้นทุนการให้บริการ ผู้ควบรวมมักอ้างว่า แม้จำนวนผู้แข่งขันในตลาดจะลดลง แต่การควบรวมจะช่วยเพิ่มการลงทุนและพัฒนาการให้บริการ นายกนกนัยมองว่า กสทช. ต้องพิจารณาข้ออ้างนี้อย่างระมัดระวัง Office of Communications (Ofcom) ซึ่งทำหน้าที่เทียบเท่า กสทช. ของอังกฤษ เพิ่งให้ความเห็นว่า ไม่มีหลักฐานใดๆ สนับสนุนข้ออ้างที่ว่า เมื่อตลาดกระจุกตัวเพิ่มขึ้นจากการควบรวม การลงทุนจะเพิ่มขึ้นและการให้บริการจะมีคุณภาพที่ดีขึ้นเสมอ Ofcomมองว่าการพิจารณาการควบรวมต้องให้ความสำคัญกับสภาพการแข่งขันในตลาด มากกว่าการยึดติดอยู่กับจำนวนที่เหมาะสมของผู้ให้บริการในตลาด ส่วนในประเด็นชาตินิยมทางเศรษฐกิจนั้น การยอมให้เกิดการควบรวมเพื่อสร้างบริษัทขนาดใหญ่ระดับชาติ (national champion) และไปแข่งขันในเวทีโลก ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าที่มุ่งรักษาการแข่งขันในตลาดเพื่อรองรับการใช้เสรีภาพทางเศรษฐกิจตามที่ได้รับการคุ้มครองในรัฐธรรมนูญ หากยอมให้การแข่งขันในประเทศต้องจำกัดลงอย่างมาก เพียงเพื่อสนองความต้องการของบริษัทขนาดใหญ่เพียงไม่กี่แห่ง คงไม่ต่างอะไรกับการยอมให้บริษัทเหล่านั้นเหยียบย่ำเสรีภาพทางเศรษฐกิจของบุคคลที่อาจไม่ได้มีส่วนได้รับประโยชน์อะไรเลยกับขนาดอันใหญ่โตของบริษัท การอนุญาตให้ควบรวมด้วยข้ออ้างนี้จะกระทำได้ก็ต่อเมื่อมีการวางขอบเขตตลาดเสียก่อนว่า พื้นที่ของการแข่งขันในบางตลาดสินค้าและบริการครอบคลุมถึงพื้นที่ของตลาดในต่างประเทศด้วย หรือมีข้อมูลที่ชัดเจนอย่างมากว่า ผู้ประกอบการรายใหม่จากต่างประเทศกำลังจะเข้าสู่หรือเคยพยายามเข้าสู่ตลาดในประเทศ EU Commission เคยมีคำสั่งไม่อนุญาตให้ควบรวมระหว่าง Siemens และ Alstom ในกิจการการผลิตรถไฟและอุปกรณ์อื่นที่เกี่ยวข้อง พร้อมปฏิเสธข้ออ้างว่าการควบรวมจำเป็นต้องทำเพื่อสู้กับคู่แข่งที่มาจากประเทศจีน เพราะยังไม่มีข้อเท็จจริงที่ชัดเจนว่าคู่แข่งจากประเทศจีนกำลังจะเข้าสู่ตลาดภายในสหภาพยุโรป 4.การใช้อำนาจห้ามควบรวมในฐานะผู้กำกับดูแล จากข้อมูลเท่าที่ปรากฏต่อสาธารณะ การควบรวมกิจการระหว่างทรูกับดีแทคเป็นการควบรวมระหว่างบริษัทแม่ กล่าวคือซีพี (ผู้มีอำนาจควบคุมของทรู) และเทเลนอร์ เอเชีย (ผู้มีอำนาจควบคุมของดีแทค) ทำสัญญาร่วมค้า (joint venture) เพื่อร่วมกันตั้งบริษัทใหม่ชื่อว่า Citrine Global และให้บริษัทนี้เข้าไปถือหุ้นในบริษัทที่เกิดจากการควบรวมระหว่างทรูและดีแทค อีกทอดหนึ่ง การควบรวมครั้งนี้จึงเป็นการควบรวมระหว่างผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาต เป็นการรวมธุรกิจตามข้อ 3 ของประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 (ประกาศ 2561) และต้องขออนุญาต กสทช. ก่อนการควบรวมเสร็จสิ้น ตามข้อ 5 และ 9 ประกาศ 2561 ประกอบข้อ 8 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการป้องกันมิให้มีการกระทำอันผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 (ประกาศ 2549) โดยหากการควบรวมส่งผลกระทบต่อการแข่งขัน พิจารณาจาก 1) การเพิ่มขึ้นของค่าดัชนีการวัดการกระจุกตัวของตลาด (HHI) เกินกว่าที่กฎหมายกำหนด 2.1) มีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาด และ 2.2) การครอบครองโครงสร้างพื้นฐาน เพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ กสทช. อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้อง มาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ รายละเอียดของมาตรการเฉพาะอยู่ที่ข้อ 13 ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2557 (ประกาศ 2557) ข้อที่น่าสนใจคือข้อ 13(8) “คำสั่งให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่าง อันเป็นหรืออาจเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขัน” ผู้เขียนมองว่าสามารถตีความมาตรการในข้อนี้ให้ รวมถึงคำสั่งห้ามการควบรวมได้ อีกทั้งกฎหมายในข้อนี้เพียงยกตัวอย่างมาตรการเฉพาะที่ กสทช. สามารถกำหนดได้เพื่อรักษาการแข่งขัน สังเกตได้จากข้อความว่า “มาตรการเฉพาะตามวรรคหนึ่งให้หมายความรวมถึง…” กสทช. จึงสามารถกำหนดมาตรการเฉพาะอื่นใดรวมทั้งการสั่งห้ามการควบรวมเพื่อรักษาการแข่งขันในตลาดได้อีกด้วย นอกจากนี้ ข้อ 8 ของประกาศ 2549 (ประกอบข้อ 5 และ 9 ประกาศ 2561) ยังให้อำนาจ กสทช. ห้ามการควบรวมหรืออนุมัติแบบมีเงื่อนไข สำหรับการควบรวมระหว่างผู้ประกอบธุรกิจที่ให้บริการประเภทเดียวกัน (เช่น ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่และการเชื่อมต่อโครงข่าย เช่นเดียวกัน) ไม่ว่าจะเป็นการควบรวมโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทนก็ตาม หากการควบรวมนั้นอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในตลาดการให้บริการโทรคมนาคม ดังนั้นหากปรากฎข้อเท็จจริงว่าการควบรวมไม่นำไปสู่การเพิ่มขึ้นของค่าดัชนีการวัดการกระจุกตัวของตลาด (HHI) ในระดับที่กฎหมายกำหนดตามประกาศ 2561 ผู้เขียนมองว่า ประกาศ 2549 ก็ยังให้อำนาจ กสทช. ในการพิจารณาการควบรวมอยู่ดี อย่างไรก็ดี หากตีความประกาศและกฎหมายที่เกี่ยวข้องของ กสทช. ทุกฉบับจนสุดทางแล้ว ไม่พบว่า กสทช. มีอำนาจในการตรวจสอบว่าการควบรวมชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ผู้เขียนมองว่า พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 (พ.ร.บ. แข่งขันฯ) ยังสามารถนำมาใช้บังคับได้ การที่มาตรา 4(4) พ.ร.บ. แข่งขันฯ เขียนยกเว้นว่ามิให้ใช้ พ.ร.บ.แข่งขันฯ บังคับแก่ธุรกิจที่มีกฎหมายเฉพาะกำกับดูแลในเรื่องการแข่งขันทางการค้า ไม่ได้หมายความว่าเป็นการยกเว้นแบบเด็ดขาด แต่เป็นการยกเว้นเท่าที่กฎหมายเฉพาะเขียนเอาไว้ หมายความว่า หากมีเรื่องใดที่กฎหมายเฉพาะในกิจการโทรคมนาคมไม่ได้เขียนให้ กสทช. มีอำนาจตรวจสอบ พ.ร.บ. แข่งขันฯ ยังสามารถนำมาใช้ได้ เพื่อป้องกันไม่ให้การกระทำใดๆ ที่ขัดต่อการแข่งขันหลุดพ้นจากการตรวจสอบ การตีความแบบนี้คือการตีความลดรูป (teleological reduction) ทั้งนี้ เพื่อให้ข้อยกเว้นที่เขียนไว้กว้างเกินไปมีขอบเขตการบังคับใช้ที่แคบลง เพื่อรักษาเจตนารมณ์ของระบบกฎหมายที่ต้องการรักษาการแข่งขันในตลาด ป้องกันการผูกขาดและการกระจุกตัวทางเศรษฐกิจอย่างไม่เหมาะสม เพื่อรักษาเสรีภาพทางการแข่งขันของผู้เล่นในตลาดตามที่รัฐธรรมนูญคุ้มครอง สำหรับประเด็นคำถามว่า บทบัญญัติใดของ พ.ร.บ. แข่งขันฯ จะสามารถนำมาใช้ควบคุมการควบรวมได้ เป็นเรื่องที่ต้องพิจารณากันรายมาตราต่อไป หลักการสำคัญอีกประการคือ การใช้อำนาจปกครองเพื่อสั่งห้ามการควบรวมต้องสอดคล้องกับหลักความได้สัดส่วน การสั่งห้ามการควบรวมเป็นมาตรการขั้นรุนแรงที่สุด หาก กสทช. ต้องการใช้มาตรการนี้ ต้องมั่นใจว่าไม่มีเงื่อนไขหรือมาตรการอื่นใดแล้วที่เบากว่านี้แต่ยังสามารถรักษาการแข่งขันได้ ไม่ว่าจะเป็นเงื่อนไขเชิงพฤติกรรม (behavioural remedies) และเชิงโครงสร้าง (structural remedies) เช่น การกำหนดให้จำหน่ายโครงข่ายบางส่วนออกไป การยอมให้ผู้ประกอบการในตลาดบริการโทรศัพท์มือถือที่ไม่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง (MVNOs) สามารถเข้าใช้โครงข่ายภายใต้ราคาที่ กสทช. กำหนด หรือเงื่อนไขอื่นใดเพื่อผลักดันให้ MVNOs สามารถแข่งขันได้กับผู้ประกอบการที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง ในการกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการใดๆ กสทช. ต้องคำนึงถึงการรักษาการแข่งขันในตลาดเป็นสำคัญ ไม่ใช่มุ่งรักษาผลประโยชน์ของผู้ควบรวม หรือแสวงหาเงื่อนไขที่ผู้ตรวจสอบคิดเอาเองว่าบังคับใช้ได้ง่าย เมื่อครั้งที่ กขค. พิจารณากำหนดเงื่อนไขประกอบการควบรวมระหว่างเทสโก้และซีพีนั้น ไม่มีการสั่งให้ลดขนาดการควบรวมโดยการขายบางสาขาออกไป (divestiture) ทั้งๆ ที่เป็นเงื่อนไขที่ผู้ตรวจสอบในต่างประเทศมักกำหนดประกอบการพิจารณาการควบรวมในธุรกิจค้าปลีก โดย กขค. อ้างว่าเป็นเงื่อนไขเชิงโครงสร้างที่ยากต่อการกำกับดูแล และยังอ้างต่อไปว่าประเทศออสเตรเลียประสบปัญหาจากการกำหนดเงื่อนไขให้ขายกิจการซึ่งมีความซับซ้อนในการบังคับใช้ (หน้าที่ 18 ของคำวินิจฉัยคดีเทสโก้+ซีพี ฉบับย่อ) แต่นายกนกนัยค้นพบว่าใน Merger Guidelines ที่ออกโดย ACCC (หน่วยงานรักษาการแข่งขันของออสเตรเลีย) เขียนไว้ในหน้าที่ 59 ว่า Divestiture is generally the most common form of structural remedy accepted by the ACCC. (การสั่งขายหรือลดขนาดการควบรวมโดยการขายบางธุรกิจออกไปเป็นเงื่อนไขเชิงโครงสร้างที่ ACCC ให้การยอมรับมากที่สุด) ACCC ยังเคยอธิบายไว้ในสรุปคำวินิจฉัยการควบรวมระหว่าง Woolworths และ PFD Food Services ว่า การกำหนดเงื่อนไขเชิงพฤติกรรมผ่านการกำหนด Code of Conduct เพื่อให้ Woolworths ต้องปฏิบัติตาม ไม่ใช่เงื่อนไขที่ ACCC จะกำหนด เพราะเป็นเงื่อนไขที่มีความเสี่ยงว่าจะเลี่ยงได้ง่าย (considerable compliance risks)จึงสงสัยว่า กขค. และสำนักเลขาฯ เคยศึกษากฎหมายออสเตรเลียอย่างจริงจังก่อนการนำมาอ้างในคำวินิจฉัยหรือไม่ 5.การแลกเปลี่ยนข้อมูลที่เป็นความลับทางธุรกิจก่อนการควบรวมจะเสร็จสิ้น การแลกเปลี่ยนข้อมูลที่เป็นความลับทางธุรกิจเป็นการกระทำที่ขัดต่อการแข่งขัน เพราะเป็นการกระทำที่จูงใจให้ผู้ประกอบการลดการแข่งขันระหว่างกัน และหันมามีพฤติกรรมทางการค้าบางอย่างไปในทางเดียวกันแทนที่จะแข่งขันกันอย่างตรงไปตรงมา การแลกเปลี่ยนข้อมูลนี้สามารถเกิดขึ้นได้ แม้ไม่มีข้อตกลงจำกัดการแข่งขันอย่างชัดแจ้งระหว่างผู้ประกอบการ แต่ผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นไม่ได้แตกต่างกัน อย่างไรก็ดี เมื่อมองประกอบบริบทของการควบรวมกิจการ การแลกเปลี่ยนข้อมูลที่เป็นความลับทางธุรกิจเป็นสิ่งจำเป็น หากข้อมูลนั้นจำเป็นในการประเมินมูลค่าของกิจการที่จะควบรวม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การแลกเปลี่ยนข้อมูลในระหว่างการตรวจสอบวิเคราะห์กิจการเพื่อประเมินมูลค่าก่อนการตัดสินใจควบรวม (due diligence) EU Commission เคยตรวจสอบพฤติกรรมการแลกเปลี่ยนข้อมูลระหว่าง Altice และ PT Portugal ที่เกิดขึ้นในระหว่างการควบรวมในกิจการโทรคมนาคม และอธิบายเอาไว้ว่า แม้เป็นการแลกเปลี่ยนข้อมูลที่เป็นความลับทางธุรกิจเพื่อประเมินมูลค่าของกิจการที่จะควบรวม แต่การแลกเปลี่ยนต้องกระทำอย่างจำกัด เฉพาะในระหว่างการทำ due diligence และมีการวางมาตรการเพื่อรักษาความลับ เช่น การทำข้อตกลงรักษาความลับระหว่างกัน (confidentiality agreement) การตั้งทีมเฉพาะกิจ (clean team) ที่มีสิทธิเข้าถึงข้อมูลที่เป็นความลับเพื่อไม่ให้คนอื่นนอกทีมเข้าถึงข้อมูลได้ ปัญหาในกรณีทรูและดีแทค คือใครเป็นผู้มีอำนาจตรวจสอบ ระหว่าง กสทช. หรือ กขค. เท่าที่ได้อ่านประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการป้องกันมิให้มีการกระทำอันผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 ผู้เขียนไม่พบมาตราที่พอจะนำมาใช้ตรวจสอบได้ แต่มีข้อหนึ่งที่ใกล้เคียงคือข้อ 9(12) ซึ่งห้ามการทำข้อตกลงหรือเงื่อนไขในลักษณะสมรู้ร่วมกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่นหรือบุคคลอื่น ในลักษณะที่เป็นการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขัน แต่การแลกเปลี่ยนข้อมูลไม่ใช่การทำข้อตกลงหรือกำหนดเงื่อนไข ดังนั้น หากมีเรื่องใดที่กฎหมายเฉพาะในกิจการโทรคมนาคมไม่ได้เขียนให้ กสทช. มีอำนาจตรวจสอบ พ.ร.บ. แข่งขันฯ ยังสามารถนำมาใช้ได้ เพื่อป้องกันไม่ให้การกระทำใดๆ ที่ขัดต่อการแข่งขันหลุดพ้นจากการตรวจสอบ ผู้เขียนมองว่า กขค. สามารถใช้มาตรา 54 และ 55 พ.ร.บ.แข่งขันฯ (ประกอบประมวลกฎหมายอาญามาตรา 80 ว่าด้วยการพยายามกระทำความผิด) ในการตรวจสอบการแลกเปลี่ยนข้อมูล แต่หากถึงที่สุดแล้ว พ.ร.บ. แข่งขันฯ ไม่สามารถนำมาใช้บังคับได้ แสดงว่ากฎหมายถูกร่างมาอย่างบกพร่อง ซึ่งผู้เขียนไม่แน่ใจว่า กขค. ได้เตรียมการตรวจสอบเรื่องนี้แล้วหรือยัง หรือต้องการวางเฉยเพื่อเอื้อประโยชน์ให้แก่ผู้ควบรวม 6.การเผยแพร่คำวินิจฉัยต่อสาธารณะ จนถึงขณะนี้ สำนักเลขาฯ ยังไม่ยอมเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็ม กรณีการควบรวมระหว่างเทสโก้และซีพี ผู้เขียนเข้าใจว่า สำนักเลขาฯ พยายามอ้างมาตรา 76 พ.ร.บ. แข่งขันฯ ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้ใดเปิดเผยข้อเท็จจริงเกี่ยวกับกิจการหรือการดำเนินงานของผู้ประกอบธุรกิจอันเป็นข้อเท็จจริงที่ตามปกติวิสัยของผู้ประกอบธุรกิจจะพึงสงวนไว้ไม่เปิดเผยซึ่งตนได้มาหรือล่วงรู้เนื่องจากการปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ ต้องระวางโทษ…” โดยที่หลงลืมไปเสียสนิทว่า สำนักเลขาฯ มีหน้าที่ต้องเคารพเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของประชาชนและเสรีภาพทางวิชาการตามที่ได้รับการรับรองในรัฐธรรมนูญ (มาตรา 34 รัฐธรรมนูญ 2560) ถ้าไม่มีคำวินิจฉัยฉบับเต็มที่ให้รายละเอียดของข้อเท็จจริงและเหตุผลประกอบการวินิจฉัยอย่างครบถ้วน ประชาชนที่สนใจและนักวิชาการจะเอาข้อมูลที่ไหนมาทำความเข้าใจและใช้ในการศึกษาต่อ หากอ้างว่าผู้สนใจต้องขออนุญาตก่อนจึงจะเผยแพร่ได้ สำนักเลขาฯ จะใช้หลักเกณฑ์อะไรในการให้อนุญาต นอกจากนี้ ในสรุปคำวินิจฉัยที่เผยแพร่โดยสำนักเลขาฯ แทบทุกฉบับไม่มีการบอกให้ทราบชื่อนิติบุคคลที่ถูกตรวจสอบ บางฉบับไม่บอกพื้นที่ทางภูมิศาสตร์ที่เกี่ยวข้อง ผู้เขียนไม่เข้าใจเหตุผลของการปิดบัง สำหรับกรณีชื่อนิติบุคคล การปิดบังชื่อเอื้อให้เกิดการทุจริตและใช้เงินซื้อผลคำวินิจฉัยให้ได้ผลลัพธ์ตามที่ต้องการได้ การตีความมาตรา 76 พ.ร.บ. แข่งขันฯ ควรจำกัดเฉพาะข้อมูลที่เป็นความลับทางธุรกิจเท่านั้น เมื่อพิจารณาทางปฏิบัติของต่างประเทศ หน่วยงานที่รักษาการแข่งขันจะเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มในรูปแบบที่ตัดข้อมูลที่เป็นความลับทางธุรกิจออกไปเท่านั้น โดยที่สามารถเข้าถึงได้ง่ายทางเว็บไซต์ ผู้สนใจไม่ต้องขออนุญาตเข้าถึงคำวินิจฉัยฉบับเต็ม ผู้เขียนพูดถึงเรื่องนี้หลายครั้งในบทความก่อนหน้า แต่ดูเหมือนว่า กขค. จะอ่านข้อความภาษาไทยของผู้เขียนไม่เข้าใจ ตามข้อ 6 ระเบียบว่าด้วยการทำคำวินิจฉัยและการเผยแพร่ผลคำวินิจฉัยของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2563 บัญญัติว่า “ในการเผยแพร่ผลคำวินิจฉัยของคณะกรรมการ ห้ามมิให้เผยแพร่ผลคำวินิจฉัยที่อาจส่งผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ ข้อมูลที่อาจเกิดความเสียหายต่อสาธารณะ ข้อมูลส่วนบุคคล ข้อมูลในทางการค้า ข้อมูลทางการเงิน และส่วนแบ่งตลาดที่เป็นความลับทางการค้าของผู้ประกอบธุรกิจซึ่งตามปกติวิสัยจะพึงสงวนไว้ไม่เปิดเผย” สรุปคำวินิจฉัยกรณีเทสโก้และซีพีที่เผยแพร่บนเว็บไซต์ มีความยาวประมาณ 25 หน้า ผู้เขียนสันนิษฐานจากขนาดของการควบรวมว่าคำวินิจฉัยฉบับเต็มน่าจะมีความหนาเกือบ 100 หน้า คำถามที่ผู้เขียนสงสัยคือ ทำไมข้อมูลในทางการค้าของเทสโก้และซีพี ที่เป็นความลับทางการค้าอาจมีมากถึง 75 หน้า และการเปิดเผยข้อมูลการควบรวมจะเกิดความเสียหายต่อสาธารณะในลักษณะใด ผู้เขียนนึกหาเหตุผลไม่ออกจริงๆ สิ่งที่สำนักเลขาฯ กำลังกระทำอยู่ คือการเหยียบย่ำและเหยียดหยามสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามรัฐธรรมนูญที่หน่วยงานของรัฐมีหน้าที่ต้องเคารพ ผู้เขียนเคยได้ยินมาว่า เจ้าหน้าที่ภายในสำนักเลขาฯ เคยมีความพยายามจะเสนอให้สำนักเลขาฯ เผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มทางเว็บไซต์เหมือนของต่างประเทศ แต่มี ‘ผู้ใหญ่’ ในองค์กรขัดขวางอยู่ ผู้เขียนไม่ทราบว่าผู้ใหญ่ที่เกี่ยวข้องนั้นมีใครบ้าง ไม่ทราบว่าคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าหรือเจ้าหน้าที่ท่านอื่นในสำนักเลขาฯ พยายามขัดขวางหรือไม่ ผู้เขียนรู้เพียงว่า เลขาธิการคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าคนปัจจุบัน (นายสมศักดิ์ เกียรติชัยลักษณ์) กำลังสมัครเป็นกรรมการในคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า และผู้เขียนสงสัยว่าที่ผ่านมา นายสมศักดิ์ในฐานะที่มีหน้าที่รับผิดชอบในการเผยแพร่คำวินิจฉัย (มาตรา 29 (12) พ.ร.บ. แข่งขันฯ)) มีส่วนสำคัญในความพยายามขัดขวาง หรือได้พยายามอย่างเต็มที่ในการเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มแล้วหรือไม่ ผู้เขียนหวังว่ากรรมการในคณะกรรมการฯ และเลขาธิการของสำนักงานฯ ท่านใหม่ ซึ่งกำลังอยู่ในระหว่างการสรรหา จะให้ความสำคัญในเรื่องนี้ การเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มเป็นเรื่องสำคัญมาก ถ้าไม่มีคำวินิจฉัยฉบับเต็ม การศึกษาและวิพากษ์วิจารณ์เพื่อปรับปรุงระบบกฎหมายการแข่งขันทางการค้า จะไม่มีทางเกิดขึ้นได้เลย พฤติกรรมของสำนักเลขาฯ คือสิ่งที่ สำนักเลขาฯ กสทช. ไม่ควรเดินตาม 7.บทส่งท้าย: ประวัติศาสตร์อันด่างพร้อยของระบบกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทย กฎหมายการแข่งขันทางการค้ามีวัตถุประสงค์สำคัญคือการรักษาการแข่งขัน เพื่อรองรับเสรีภาพทางเศรษฐกิจของบุคคลทุกกลุ่มในตลาด ป้องกันการกระจุกตัวทางเศรษฐกิจอย่างไม่มีเหตุผล กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าต้องการสร้างความเป็นประชาธิปไตยให้กับระบบเศรษฐกิจที่ขับเคลื่อนโดยตลาดเสรี สภาพตลาดที่เหมาะสมต้องเอื้อให้ผู้เล่นในตลาดสามารถส่งแรงกดดันระหว่างกันได้ ตลาดที่ถูกครอบงำโดยผู้เล่นไม่กี่รายในลักษณะที่ไม่จูงใจให้แข่งขันกัน แต่กลับมีอำนาจในทางที่สามารถชี้นำตลาดได้โดยไม่ต้องเกรงกลัวใครนั้น ไม่ใช่ตลาดแข่งขันเสรีที่เป็นประชาธิปไตย ในทางประวัติศาสตร์ประเทศเยอรมนีเคยใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเป็นเครื่องมือสำคัญเพื่อสลายความเป็นนาซีของระบบเศรษฐกิจซึ่งเคยกระจุกตัวอย่างสูงมากในช่วงที่นาซีขึ้นปกครองประเทศ สังคมประชาธิปไตยของเยอรมนียุคใหม่หลังนาซีจึงให้ความทั้งเสรีภาพทางการเมืองและทางเศรษฐกิจไปพร้อมๆ กัน นี่คือหลักการและเหตุผลทางประวัติศาสตร์ที่สำคัญที่ผู้บังคับใช้กฎหมายไม่อาจละเลย ไม่ว่าผลการพิจารณาจะออกมาแบบใดก็ตาม สิ่งที่ผู้เขียนคาดหวังว่าจะเห็นคือการทำงานที่รอบคอบ ปราศจากอคติ พร้อมให้เหตุผลอย่างละเอียด และเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มและรายงานที่เกี่ยวข้องให้สาธารณะได้รับทราบ ผู้เขียนอยากย้ำเตือนว่า พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เคยมีประวัติศาสตร์อันด่างพร้อยในขั้นตอนการร่างในชั้นที่พิจารณาโดยคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่าง พ.ร.บ.แข่งขันฯ สภานิติบัญญัติแห่งชาติมาแล้ว ในขั้นตอนนี้คณะกรรมการวิสามัญฯ จะทำหน้าที่ตรวจร่างกฎหมายก่อนการพิจารณาของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ และได้ทำการแก้ไขร่างกฎหมายในประเด็นที่มีความสำคัญหลายประเด็น ‘ความด่างพร้อย’ ของ พ.ร.บ. แข่งขันฯ มีอยู่ว่า หนึ่งในสมาชิกของคณะกรรมาธิการฯ คือผู้ที่ดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการของบริษัทในเครือซีพีที่ลงทุนในต่างประเทศ และดำรงตำแหน่งอยู่ด้วยในช่วงเวลาที่มีการตรวจร่าง ผู้เขียนมองว่า แม้ว่าสมาชิกคณะกรรมาธิการจะมีความเชี่ยวชาญและประสบการณ์เพียงใดก็ตาม แต่ไม่ควรมีผู้ที่กำลังทำงานในตำแหน่งระดับกรรมการหรือตัวแทนของบริษัทเอกชนในไทยรายใดก็ตามมานั่งตรวจร่างกฎหมายการแข่งขันทางการค้า เพื่อเลี่ยงปัญหาการขัดกันแห่งผลประโยชน์ บทบาทที่เหมาะสมของบริษัทเอกชนควรจำกัดเฉพาะการให้ความเห็นต่อร่างกฎหมายเท่านั้น และความเห็นจากภาคธุรกิจย่อมเป็นความเห็นที่สำคัญประกอบการร่างกฎหมายเสมอ นี่คือข้อเท็จจริงทางประวัติศาสตร์ของระบบกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทยที่ควรบันทึกไว้…ถึงตรงนี้ ผู้ที่ทำงานใน กสทช. และ กขค. อยากให้ตนเองถูกจดจำแบบไหนในหน้าประวัติศาสตร์ การกระทำของท่านเท่านั้นคือคำตอบ ข้อมูลจาก : The101world อ่านบทความดั้งเดิมได้ที่ : https://www.the101.world/true-dtac-nbtc/