ตุลาการข้างน้อย

จากกรณี ศาลปกครองสูงสุด ได้อ่านคำพิพากษาในคดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 เมื่อวันที่ 30 มี.ค.66 เป็นคดีที่ บริษัท ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ จำกัด หรือ BTSC ยื่นฟ้อง คณะกรรมการคัดเลือก ตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.62 "โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม" ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และพวก ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และการกระทำละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย กรณียกเลิกประกาศเชิญชวนฯและยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ โดยไม่ชอบ โดยศาลปกครองสูงสุดพิพากษากลับคำพิพากษาศาลปกครองชั้นต้น ให้ “ยกฟ้อง” คดี BTS ฟ้องล้มประมูล "รถไฟฟ้าสีส้ม" เนื่องจากพิเคราะห์แล้วเห็นว่า การยกเลิกประกาศฯ และการยกเลิกการคัดเลือกเอกชนฯ โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ เป็นกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย นั้น ล่าสุด นางสุมาลี ลิมป์โอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด และเป็นตุลาการฝ่ายเสียงข้างน้อย เปิดจดหมายความเห็นต่าง กรณีตัดสินคดี ล้มประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ซึ่งไม่เห็นพ้องด้วยกับตุลาการฝ่ายเสียงข้างมาก และมีความเห็นแย้งดังต่อไปนี้ โครงการรถไฟฟ้าพิพาทเป็นโครงการที่ต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2566 มาตรา 27 และมาตรา 28 และ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 มาตรา 29 และมาตรา 30 ที่ต้องเสนอโครงการต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติให้ดำเนินโครงการ และให้ถือว่าการอนุมัติวงเงินงบประมาณรายจ่ายหรือวงเงินที่จะใช้ในการก่อหนี้โครงการของคณะรัฐมนตรีเป็นการอนุมัติตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ กฎหมายว่าด้วยการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติหรือกฎหมายว่าด้วยการบริหารหนี้สาธารณะ แล้วแต่กรณี โดยก่อนการขออนุมัติต่อคณะรัฐมนตรีผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย หรือ รฟม.) ในฐานะหน่วยงานเจ้าของโครงการต้องเสนอผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ และคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐให้ความเห็นชอบ และในการเสนอเรื่องให้คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ให้เสนอความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ และในกรณีที่โครงการจะต้องมีการใช้จ่ายงบประมาณรายจ่ายของแผ่นดิน ให้มีความเห็นของสำนักงบประมาณประกอบด้วย หรือในกรณีที่ต้องมีการใช้จ่ายเงินจากเงินกู้ที่เป็นหนี้สาธารณะให้มีความเห็นของสำนักงานบริหารหนี้สาธารณะประกอบการพิจารณาด้วย คณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน มีหนังสือลงวันที่ 23 สิงหาคม 2562 ถึงเลขาธิการคณะรัฐมนตรี เพื่อให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติโครงการพิพาทโดยมีสาระสำคัญว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้จัดทำรายงานผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการตามมาตรา 24 แห่งพ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556ในส่วนของรูปแบบการให้เอกชนร่วมลงทุนและหน้าที่ของรัฐและเอกชน จากผลการประเมินความคุ้มค่าของเงิน (Value for Money : Vfm) เห็นว่า การให้เอกชนร่วมลงทุนโดยใช้รูปแบบ PPP Net Cost ระยะเวลาการดำเนินงาน 30 ปี รวมก่อสร้างงานโยธาของโครงการ เป็นประโยชน์ต่อภาครัฐสูงสุด ในการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุน ควรกำหนดให้เอกชนแยกเสนอมูลค่าผลตอบแทนแก่รัฐหรือเงินที่ต้องการให้รัฐสนับสนุนเป็น 2 ส่วน ได้แก่ ค่าลงทุนจัดหาระบบรถไฟฟ้าและให้บริการเดินรถไฟฟ้า และค่าลงทุนงานโยธา รวมถึงเพดานอัตราดอกเบี้ยที่เอกชนจะให้รัฐรับชำระคืนโดยกำหนดเงื่อนไขการชำระคืนที่เป็นประโยชน์แก่ภาครัฐ เพื่อให้คณะกรรมการคัดเลือกสามารถประเมินข้อเสนอในแต่ละส่วนได้อย่างครบถ้วน ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุน รวมทั้งสองส่วนจากภาครัฐ เมื่อคิดเป็นมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือกโดยเอกชนเป็นผู้ลงทุนค่างานโยธา และรัฐจะทยอยชำระคืนเอกชนค่างานโยธาตามที่เกิดขึ้นจริง แต่ไม่เกินวงเงิน 96,012 ล้านบาท ทั้งนี้ ผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการพิพาทได้ผ่านความเห็นชอบจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจและคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ตามลำดับ โดยมีความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ สำนักงบประมาณ สำนักงานอัยการสูงสุด สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สำนักงานบริหารหนี้สาธารณะ และสำนักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ประกอบการพิจารณาของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐได้มีมติเห็นชอบในหลักการของโครงการ ดังนี้ ให้ดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทในรูปแบบ PPP Net Cost โดยภาครัฐลงทุนค่างานจัดกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส่วนภาคเอกชนลงทุนค่างานโยธา ค่างานระบบรถไฟฟ้า ขบวนรถไฟฟ้า บริหารการเดินรถและช่อมบำรุงรักษา รวมทั้งค่าจ้างที่ปรึกษาโครงการ โดยมีระยะเวลาเดินรถ 30 ปี นับจากเริ่มเปิดให้บริการโครงการส่วนตะวันออกเป็นต้นไป เอกชนเป็นผู้จัดเก็บค่าโดยสารและรับความเสี่ยงด้านรายได้ค่าโดยสาร รายได้จากการพัฒนาเชิงพาณิชย์และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการดำเนินงานทั้งหมด โดยภาครัฐไม่มีภาระสนับสนุนทางการเงิน (Subsidy) แก่เอกชนในส่วนงานระบบรถไฟฟ้าและขบวนรถ และงานเดินรถและซ่อมบำรุงรักษาของโครงการ อนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนให้เอกชนตามที่เกิดขึ้นจริงแต่ไม่เกินวงเงินค่างานโยธา โดยรัฐทยอยชำระคืนให้เอกชนหลังจากเปิดเดินรถทั้งเส้นทางแล้ว และแบ่งจ่ายเป็นรายปี กำหนดระยะเวลาแบ่งจ่ายไม่ต่ำกว่า 10 ปี พร้อมดอกเบี้ย โดยใช้อัตราส่วนลดหรืออัตราดอกเบี้ยตามความเห็นของสำนักงบประมาณ เมื่อวันที่ 28 ม.ค.2563 คณะรัฐมนตรี พิจารณาความเห็นของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ แล้วมีมติอนุมัติการดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทตามที่คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐเสนอ จึงเห็นได้ว่า คณะรัฐมนตรีได้อนุมัติหลักการในส่วนของการพิจารณาผู้ชนะการคัดเลือกว่า ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุนค่างานโยธาต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือก หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คณะรัฐมนตรีมีมติในหลักการให้ใช้หลักผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ซึ่งเป็นหลักการที่สนับสนุนการรักษาวินัยการเงินการคลังของรัฐ เนื่องจากโครงการพิพาทมีมูลค่าสูงและการอนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนค่างานโยธาให้แก่เอกชนมีผลผูกพันตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ มติคณะรัฐมนตรี จึงมีผลผูกพันผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง การเปลี่ยนแปลงหลักการดังกล่าว จึงต้องได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีอีกครั้ง ทั้งนี้ ภายหลังคณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติโครงการ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้รับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องเพื่อนำมาประกอบการจัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนและร่างสัญญาร่วมลงทุน (Request for Proposal : RFP) ตามประกาศลงวันที่ 3 เม.ย.2563 แล้วได้จัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนเสนอ เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) มีมติเห็นชอบแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 จึงได้ออกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค. 2563 ที่พิพาท มีสาระสำคัญในส่วนของหลักเกณฑ์การพิจารณาคัดเลือก วิธีการและหลักเกณฑ์ในการตัดสินว่า ผู้ยื่นข้อเสนอต้องจัดทำเอกสารแบ่งเป็น 4 ซอง ดังนี้ ซองที่ 1 ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน และซองที่ 4 ข้อเสนออื่นๆ ที่จะเป็นประโยชน์ต่อการให้บริการและการดำเนินงานของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยจะแยกพิจารณาทีละซอง ผู้ยื่นข้อเสนอที่ไม่ผ่านเกณฑ์การพิจารณาข้อเสนอซองที่ 2 จะไม่เปิดข้อเสนอซองที่ 3 และผู้ยื่นข้อเสนอที่มี NPV ของผลประโยชน์สุทธิสูงที่สุด (เงินตอบแทนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะให้แก่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 หักด้วยจำนวนเงินสนับสนุนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะขอรับจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2) จะเป็นผู้ที่ผ่านการประเมินสูงสุด จะเห็นได้ว่า หลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุนในประกาศเชิญชวนพิพาทสอดคล้องกับมติคณะรัฐมนตรีที่ให้ใช้หลักผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) หลังการจำหน่ายเอกสารข้อเสนอการร่วมลงทุน (Request for Proposal) และมีผู้ยื่นซองข้อเสนอร่วมลงทุน ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ได้เปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน โดยเห็นว่าการรวมคะแนนข้อเสนอด้านเทคนิคกับคะแนนข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทนเข้าด้วยกันจะเป็นประโยชน์สูงสุดต่อรัฐและประชาชนมากกว่า ทั้งนี้ จะประเมินซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิครวมกับซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือเป็นการใช้เกณฑ์คุณภาพควบคู่กับเกณฑ์ราคา (Price & Performance) ในการพิจารณาเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุนซึ่งเห็นได้ว่า หลักเกณฑ์ดังกล่าวมีผลต่อวงเงินค่างานโยธาที่รัฐต้องสนับสนุนต่อเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ส่งผลกระทบต่อการใช้จ่าย งบประมาณแผ่นดินและการรักษาวินัยการเงินการคลังของรัฐ และยังขัดต่อมติของคณะรัฐมนตรีที่ให้ใช้หลักการผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) เป็นสำคัญ ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงไม่ใช่ผู้มีอำนาจ แต่มีหน้าที่ต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจได้พิจารณาและมีมติอีกครั้ง ในทำนองเดียวกัน การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีมติให้ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีประกาศ เรื่อง ยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค. 2563 และยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าว ลงวันที่ 3 ก.พ. 2564 มีผลเท่ากับเป็นการยกเลิกมติคณะรัฐมนตรี ที่ให้ใช้หลักการผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ในการพิจารณาเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงไม่ใช่ผู้มีอำนาจ แต่มีหน้าที่ต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้มีอำนาจได้พิจารณาและมีมติอีกครั้ง “ด้วยเหตุผลข้างต้น มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่ให้ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เรื่อง ยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค. 2563 และยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าว ลงวันที่ 3 ก.พ. 2564 จึงเป็นมติและประกาศที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ความเห็นแย้งของ สุมาลี ลิมป์โอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ในคดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 คดีหมายเลขแดงที่ อ.254/2566 ระบุ